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Les nouvelles directives marchés publics définitivement adoptées

Les nouvelles directives marchés publics définitivement adoptées

Ensuite du Parlement Européen, le Conseil de l’Union Européenne a adopté le 11 février dernier le « paquet législatif » visant à moderniser les procédures de passation des marchés publics.

Celui-ci a vocation à abroger et remplacer les désormais anciennes directives n° 2004-17 et 2004-18, régissant respectivement les secteurs spéciaux et les secteurs classiques.

 

Le paquet législatif relatif à la passation des marchés publics est composé :

  • D’une directive relative à la passation des marchés publics (secteurs classiques) ;
  • D’une directive relative à la passation des marchés publics par les « entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux » (secteurs spéciaux) ;
  • D’une directive relative à l’attribution des concessions.

De manière générale et concernant les marchés publics, ces textes visent notamment à simplifier et alléger les procédures de passation, à intensifier le recours à la négociation et à la coopération entre pouvoir adjudicateur et opérateur économique, et à faciliter l’accès des PME aux marchés publics.

Parmi les principales modifications, il est possible de citer :

  • La consécration du principe de l’attribution du marché à l’«offre économiquement la plus avantageuse » (principe déjà présent en droit français depuis le Code des marchés publics de 2001) ;
  • Le renforcement de la procédure de vérification des offres anormalement basses (article 69 directive secteurs classiques) ;
  • La simplification des modalités de participation des entreprises aux consultations, avec l’introduction du principe d’« auto-déclaration ». Concrètement, les candidats pourront remettre aux pouvoirs adjudicateurs, un « Document Unique de Marché Européen », valant déclaration sur l’honneur qu’il remplit toutes les conditions de recevabilité nécessaires à l’attribution du marché (article 59 directive secteurs classiques) ;
  • Dans le même sens, et visant également à favoriser l’accès à la commande publique des PME, l’institution d’un plafonnement des exigences en termes de chiffre d’affaires minimal des candidats. Celui-ci ne pourra ainsi pas dépasser le double du montant estimé du marché, sauf exceptions dûment justifiées (article 58 directive secteurs classiques);
  • L’assouplissement des règles encadrant le recours aux contrats « in house », désormais ouverts même en cas d’une présence minoritaire de capitaux privés au sein de l’opérateur contrôlé, dès lors qu’elle permet d’exercer sur ce dernier une influence décisive (reste toujours à préciser l’«influence décisive ») ;
  • Le raccourcissement des délais de remise des offres, qui passent de 45 à 35 jours pour les procédures ouvertes (toujours à l’exception des cas dans lesquels la réduction du délai est expressément autorisée notamment en cas de publication d’un avis de pré information, ou en cas d’urgence), et de 35 à 30 jours pour les procédures restreintes (articles 27 et 28).
  • L’élargissement du recours à la négociation et au dialogue compétitif. Ceux-ci ne sont plus désormais limités à quelques cas spécifiques, et les conditions de recours sont bien plus étendues (article 26) :

« 4.  Les États membres prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation ou à un dialogue compétitif dans les situations suivantes:

  1. pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants :

    1. les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

    2. ils portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes ;

    3. le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;

    4. le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l'annexe VII, points 2 à 5; […] »

S’il reste encore à déterminer ce que recouvre la notion de "solution immédiatement disponible devant être adaptée" (on peut imaginer qu’il ne s’agira que des hypothèses de fournitures sur catalogue), la volonté de faire de la négociation et du dialogue la règle apparaît très clairement.

  • L’institution d’un partenariat d’innovation, qui constitue très certainement la principale innovation des directives.

Par le biais de ce partenariat, le pouvoir adjudicateur pourra solliciter d’un ou plusieurs opérateurs qu’ils développent une solution technique innovante répondant aux besoins qu’il aura défini et aux objectifs de performance qu’il aura fixés. Ceci afin de lui permettre d’acquérir la solution correspondant au mieux à ses besoins, aux conditions tarifaires préalablement définies.

Le pouvoir adjudicateur se verra ainsi pourvu d’une solution « sur mesure ».

Le partenariat d’innovation se déroulera en phases successives, correspondant aux phases du processus de développement d’une solution. A l’issue de chacune de ces phases, le partenariat pourra être résilié par le PA.

La rémunération des cocontractants sélectionnés interviendra au fur et à mesure de l’avancée du développement.

Il s’agira au final de permettre aux prestataires privés de coller au plus près aux besoins des pouvoirs adjudicateurs, en développant, en étroite collaboration avec eux, la solution parfaitement adaptée à leurs besoins.

Le champ d’application de cette nouvelle procédure apparait particulièrement large, puisqu’il peut concerner tout « produit, service ou à travaux innovants qui ne peut être satisfait par l'acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché »

Là encore, il appartiendra aux autorités de transposition, puis aux juges de préciser le champ exact de cette notion.

Cette formule, pour le moins innovante, n’est pas sans poser toute une série d’interrogations.

Notamment, il semble résulter de la rédaction des directives la possibilité pour le pouvoir adjudicateur, en cas de résiliation du partenariat avant la phase « production », de confier celle-ci à un autre opérateur.

La question se posera alors de la propriété intellectuelle des solutions ainsi développées par certains opérateurs, mais dont la production sera au final confiée à d’autres. La directive a résolu partiellement cette difficulté en imposant au pouvoir adjudicateur de traiter cette question dans le cadre du contrat.

Reste qu’il n’est pas certain que les opérateurs économiques acceptent si aisément de céder leur droit de propriété intellectuelle sur une solution qu’ils auront développée en interne, et qui serait très certainement adaptable aux besoins d’autres pouvoirs adjudicateurs.

Le problème se posera également en termes de partage de responsabilité en cas de dysfonctionnement ou de dommage résultant de la mise en œuvre de cette solution. Il faudra donc toute la technicité des services juridiques des pouvoirs adjudicateurs pour élaborer les clauses contractuelles qui permettront de traiter l’ensemble des questions encore en suspens.

 

A compter de la publication de ces directives au JOUE, qui devrait désormais intervenir très rapidement,  les états membres disposeront d’un délai de deux ans pour procéder à leur transposition en droit interne.

 

Liens externes:

Directive sur la passation des marchés publics

Directive sur la passation des marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et services postaux

Directive sur l'attribution des contrats de concession

Publié le 07/03/2014

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