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L'occupation du domaine public soumise à concurrence

L'occupation du domaine public soumise à concurrence

Sauf exceptions, les autorisations d'occupation du domaine public des personnes publiques ayant vocation à accueillir une activité économique doivent désormais faire l'objet d'une publicité et d'une mise en concurrence. Présentation d'une révolution annoncée.

 

En marge des principaux débats qui se succèdent au gré des réformes de la commande publique, la question du régime juridique des conventions d'occupation du domaine public suscite depuis longtemps de nombreuses interrogations. 

En particulier, celle relative à sa soumission ou non à une procédure de publicité et de mise en concurrence a de tous temps fait couler beaucoup d'encres.

Celle-ci cristallise d'ailleurs une opposition de principe entre les instances communautaires et nationales.

Les premières considèrent de longue date que la conclusion de ces conventions doit être précédée, a minima d'une publicité permettant aux candidats intéressés de présenter une offre.

L'arrêt TELAUSTRIA tout d'abord, a défini un champ d'application des principes fondamentaux issus du Traité de l'Union Européenne particulièrement large, qui englobe l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices[1]. Certaines juridictions marginales en ont tiré un principe de mise en concurrence des conventions d’occupation domaniale.

Très récemment encore, la CJUE, aux termes d’un arrêt largement commenté, semble avoir posé un principe quasi systématique de mise en concurrence des conventions d’occupation du domaine public[2].

A l’inverse, après plusieurs hésitations[3], les juridictions françaises ont catégoriquement écarté toute mise en concurrence de telles conventions, considérant :

« qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance;

qu’il en va ainsi de même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel. »[4].

L’Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques vient contrecarrer cette jurisprudence, et pose le principe d’une obligation de mise en concurrence avant la délivrance de toute autorisation privative d’occupation du domaine public. Le nouvel article L. 2122-1-2 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose ainsi que :

« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. »

Toute autorisation d’occupation du domaine public, dès lors qu’elle a vocation à accueillir une activité économique, doit donc désormais être précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence.

A l'inverse des contrats issus de la commande publique, l'objectif n'est ici pas tant d'assurer la bonne utilisation des deniers publics que de soumettre les opérations de valorisation de leur domaine public par les personnes publiques au respect des principes de liberté de commerce et de l’industrie et de libre concurrence.

Plusieurs exceptions à ce principe ont été créées, notamment s’agissant des dépendances qu’une seule personne est susceptible d’occuper. L’on pense spontanément aux terrasses de café et de restaurant. Pour autant, la rédaction générale de ces exceptions donnera lieu à n’en pas douter à plusieurs contentieux, et donc à certaines précisions par le Juge.  

Le principe n’en demeure pas moins clair, les autorisations privatives du domaine public à vocation économique doivent faire l’objet d’une publicité voire d’une mise en concurrence.

Les positions française et communautaire sur cette question coïncident donc désormais.


[1] CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress

[2] CJUE 14 juillet 2016, n° C-458/14 et C-67/15

[3] CAA Bordeaux, 29 novembre 2007, n° 05BX00265 (absence d’obligation de mise en concurrence) TA Nîmes, 24 janvier 2008,Sté des trains touristiques (obligation de mise en concurrence)

[4] CE 3 décembre 2010, Ville de Paris - Association Paris Jean Bouin, Nos 338272, 338527

 

Publié le 11/05/2017

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