L’entrée en vigueur du Code de la commande publique, réputé à droit constant, est le prétexte parfait pour revenir sur certains points essentiels du droit de la commande publique.

Cette semaine, l’offre anormalement basse.

La définition de l’offre anormalement basse

 

Nouveauté du Code de la commande publique, l’offre anormalement basse fait désormais l’objet d’une définition législative. L’article L.2152-1 du CCP dispose désormais que :

« Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. »

Désormais, les choses sont claires. L’offre est anormalement basse dès lors qu’elle réunit les deux conditions cumulatives suivantes :

  • Son prix doit être manifestement sous-évalué. Cette sous-évaluation peut ressortir notamment de sa comparaison au prix des autres offres, à l’estimation du pouvoir adjudicateur etc.
  • Elle doit être de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Si tel n’est pas le cas, et même si les prix sont très bas, l’offre ne peut être considérée comme anormalement basse[1].

Cette définition confirme, en des termes parfaitement clairs, la jurisprudence antérieure qui impliquait une appréciation globale de l’offre[2], son caractère anormalement bas ne pouvant résulter de la seule comparaison de celle-ci avec une offre concurrente[3].

Encore faut-il en effet que soit démontré le fait que la bonne exécution du marché, dans les conditions financières proposées par le candidat, soit mise en péril.

Rappelons que s’il a été admis que le pouvoir adjudicateur détermine un « seuil d’anomalie » qui enclencherait la procédure de détection de l’offre anormalement basse, c’est à la condition que celui-ci n’aboutisse pas à l’élimination automatique des offres inférieures à ce seuil[4].

Preuve que la question est loin d’être simple, le Conseil d’Etat vient encore très récemment d’apporter une précision d’importance sur ce point en rappelant que le caractère anormalement bas de l’offre doit s’apprécier au vu de son prix global [5].

Autrement dit, une offre ne peut être qualifiée d’anormalement basse au seul motif que l’une des prestations présenterait effectivement un prix bas.

C’est bien l’offre dans sa globalité qui doit être prise en considération, ceci alors même que cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

Cette position peut étonner, puisqu’elle légitimise une sorte de « dumping » interne à l’offre, en autorisant les candidats à « travailler » leurs prix de manière à ce que ceux sur lesquels portera l’appréciation de la personne publique soient le moins élevés possibles, voire nuls.

Cette pratique, qui a pour effet de déconnecter la prestation réalisée du prix proposé, est susceptible de poser certaines difficultés en cours d’exécution, notamment si le titulaire du marché constate en cours d’exécution un déséquilibre entre les prestations.

Toujours est-il qu’elle est parfaitement conforme à la définition, désormais légale, de l’offre anormalement basse.

 

La détection et le rejet des offres anormalement basses

 

S’agissant de la procédure de détection et d’analyse des offres anormalement basses la codification s’est déroulée à droit constant, les articles 53 de l’Ordonnance n° 2015-899 et 60 du Décret n° 2016-360 étant repris in extenso respectivement par les articles L.2152-6 et L.2152-3 à R.2152-5 du Code de la commande publique.

La séquence devant être suivie par le pouvoir adjudicateur est donc identique :

  • Identification du caractère potentiellement anormalement bas d’une offre;
  • Envoi d’une demande de justifications à l’auteur de l’offre. Cette demande n’a pas nécessairement à faire l’objet de questions précises, et peut se contenter de solliciter de l’auteur de l’offre de manière générale, la justification de ses prix[6];
  • Appréciation des éléments de justification produits par le candidat. Si ceux-ci ne permettent pas de justifier objectivement les prix proposés, l’offre ne peut être retenue ;
  • En cas de confirmation du caractère anormalement bas, rejet de l’offre par décision motivée[7]. Rappelons que le Juge n’exerce qu’un contrôle restreint sur cette qualification[8].

Cette séquence est obligatoire et doit impérativement être suivie par le pouvoir adjudicateur[9].

 

L’offre anormalement basse du sous-traitant

 

Nouveauté de l’Ordonnance 2015-899 reprise dans le Code de la commande publique, la qualification d’offre anormalement basse peut également porter sur les prestations sous-traitées.

L’article L.2193-8 du Code de la commande publique dispose ainsi que :

« Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que le soumissionnaire ou le titulaire du marché lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. »

La procédure est identique à celle menée pour les offres présentées par le candidat, à une exception près.

Elle peut en effet être menée en cours d’exécution du marché, s’agissant des prestations que le titulaire entend sous-traiter postérieurement à l’attribution du marché.

 

En définitive, s’agissant des offres anormalement basses, l’intervention du Code de la commande publique s’est faite à droit constant, et a eu pour principal impact d’en codifier la définition, jusque-là purement jurisprudentielle.

Le rôle du juge administratif, qui continue d’en préciser les contours, demeure donc primordial.

 

 

[1] Exemple d’un prix ne permettant pas au candidat de réaliser de marge :CE 22 janvier 2018, req. n° 414860 

[2] CE, 3 nov. 2014, n° 382413

[3] CE 29 mai 2013, n° 366606

[4] CJCE, 27 nov. 2001, aff. C-285/99 et C-286/9 Lombardini et Mantovani

[5] CE 13 mars 2019, n° 425191

[6] CE, 29 octobre 2013, n°371233

[7] CE, 15 octobre 2014, n° 378434

[8] CE, 29 oct. 2013, n° 371233

[9] CE, 29 oct. 2013, n° 371233